【판결요지】

[1] 하도급대금지급보증약관에서 건설공제조합의 면책사유로 ‘건설산업기본법령상 하도급을 금지하는 공사를 하도급받거나, 무자격자가 하도급받은 공사인 때’를 정한 경우, 위 면책조항은 문언, 다른 면책사유조항과의 체계적 비교, 그 성립경과 등 어떠한 측면에서 보더라도 면책사유와 보증사고의 발생 사이의 인과관계를 요건으로 하지 않는다고 해석하여야 한다.

[2] 하도급대금지급보증약관에서 건설공제조합의 면책사유로 ‘건설산업기본법령상 하도급을 금지하는 공사를 하도급받거나, 무자격자가 하도급받은 공사인 때’를 정한 경우, 그 면책조항이 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제2항 제1호에서 규정하는 ‘고객에 대하여 부당하게 불리한 조항’에 해당하는지 여부는 무엇보다도 그 계약의 당사자인 건설공제조합의 조합원들의 평균적이고 전형적인 이익을 기준으로 판단되어야 한다. 그런데 위 면책사유와 같은 경우에까지 건설공제조합의 보증책임을 인정하는 것은 오히려 조합원들의 보증수수료를 재원으로 하여 인수되는 건설공제조합의 보증책임을 합리적인 이유없이 확대시켜 결과적으로 조합원들 전체에 불이익으로 돌아가게 되므로 위 면책조항은 조합원들의 평균적이고 전형적인 이익을 기준으로 볼 때 조합원들에게 부당하게 불리하다고 볼 수 없다.

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[ 이 유 ]

그 중에서 제1호와 제2호는 “천재지변, 전쟁, 내란 기타 이와 비슷한 변란으로 인하여 보증사고가 발생한 때”(제1호), “보증채권자의 책임 있는 사유 로 인하여 보증사고가 발생한 때”(제2호)라고 하여, 이 사건 면책조항과는 달리 그 각 면책사유와 보증사고의 발생 사이에 인과관계가 있어야 함을 정면에서 요구하고 있다

1999. 10. 25.에 이르러, 그러한 인과관계가 있는지 여부와 상관없이 이 사건 면책사유만으로 보증책임을 면할 수 있도록 한다는 개정이유를 들어 종전의 면책조항을 이 사건 면책조항으로 개정한 사실을 알 수 있다.

피고가 하는 하도급대금지급보증은 피고의 조합원이 하도급계약을 체결하는 경우 하수급인에게 부담하는 하도급대금지급채무를 보증하는 이른바 ‘제3자(즉 하수급인)를 위한 계약’이므로, 그 계약의 당사자는 피고와 그 조합원이다. 따라서 이 사건 면책조항이 “고객에 대하여 부당하게 불리한 조항”인지 여부는 무엇보다도 피고의 조합원들의 평균적이고 전형적인 이익을 기준으로 판단되어야 할 것이다. 또한 피고의 하도급대금지급보증은 그 성질에 있어서 조합원 상호의 이익을 위하여 영위하는 상호보험으로서 이에 대하여는 보험의 법리가 적용된다(이상 대법원 2001. 7. 13. 선고 2000다2450 판결 등 참조).

조합원이 입게 되는 불이익이란 건설산업기본법령에 위반한 하도급 또는 무자격자와 하도급계약을 체결함에 있어서 지급보증을 받지 못함으로써 사실상 그러한 하도급계약의 체결에 제한을 받는 것이다.

이 사건 면책사유와 같은 경우에까지 피고의 보증책임을 인정하는 것은 오히려 조합원들의 보증수수료를 재원으로 하여 인수되는 피고의 보증책임을 합리적인 이유 없이 확대시켜 결과적으로 조합원들 전체에 불이익으로 돌아가게 된다고 할 것이다.
 

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<의견>

위 대판은 아래와 같은 사유로 이해하기 어렵다.

1. 먼저 ‘보증’대상을 누구로 봐야 하는가이다. 대금지급보증서를 통한 보호대상은 하수급인이 되어야 하고, 일반적으로 하수급인은 수급인 등에 대한 정보접근이 매우 제한적이므로 적어도 ‘대금지급보증서’ 교부가 없었다면 하도급을 받지 않았을 것이라고 볼 수 있기 때문이다.

2. 건산법 및 하도급법에서 규정하고 있는 적법한 하도급행위 여부에 대하여, 적어도 보증서를 교부함에 있어서는 보증채무자인 피고 공제조합 또한 상당한 책임이 부과되어야 한다. 만약 위 판례와 같이 보증약관의 면책조항을 들어 하수급인에 대한 대금지급보증의무를 면책시킨다면, 월등한 정보력과 자금력을 갖춘 공제조합이 오히려 부당이득을 취하는 부당한 결과를 초래한다. 즉 공제조합은 위 사례의 경우, 건산법령상의 불법하도급임을 명백히 인지하고서 보증수수료를 챙기고 만 것이며, 이를 사법부가 인정한 것은 형평의 원칙에도 어긋난다.

3. 한편 건설관련법령을 위반(불법하도급, 계약변경 불인정 등)하여 거래가 이루어진 경우에도, 우리 법원은 그 사법적 효력까지 부인하지 않고 있다. 즉, 불법하도급의 경우에도 계약자체를 무효하하지는 않고서 계약의 민사효력은 인정하고 있고, 다만 법령위반에 따른 행정처분(과태료, 과징금, 영업정지 등)을 부과할 수 있을 뿐이다. 이러한 판결에 비추어본다면, 비록 불법하도급이라 하더라도 그 계약효력은 인정하여야 함이 타당하고, 그러한 불법하도급을 근거로 하여 하수급인에 대한 대금지급보증효력(민사효력)까지 부정하는 것은 부당하지 않을 수 없다.

위와 같은 사유로 본다면, 사법부의 판결은 재고되어야 하지 않을까!