건설공사 하도급계약의 경우 공정거래위원회는 ‘건설공사 표준하도급계약서’ 사용을 권장하고 있으며, 계약내용 중 계약보증금과 관련하여 ‘손실에 상당하는 금액의 지급’을 청구할 수 있도록 하고 있다. 이는 아마도 갑(원사업자)이 건설현장에 대한 제반 정보를 보유하고 있음을 이유로 을(수급사업자)에 대한 계약해지가 발생하더라도 손실금액을 산정할 능력이 충분히 존재하고 있다고 판단한 것으로 생각된다(이와 달리 공공건설공사에서는 귀속규정으로 존재한다).

그러나 문제는다양한 형태의 ‘특수조건’의 규정과 배치되는 경우가 발생하는 경우이다. 대표적인 사례가 바로 특수조건에서는 계약보증금을 전액 귀속하는 위약금, 위약벌 등으로 명시하고 있는 경우가 그것이다. 이처럼 하도급일반조건과 배치되는 특수조건을 인정되느냐가 문제이다.

대법원은 특수조건 또한 상호 대등한 지위에서 작성된 것으로서, 일단 일반조건에서 규정한 사항에 대하여는 어떠한 경우라도 특수조건에서 그와 달리 규정할 수 없다는 취지를 선언한 것이라고 볼 수는 없다고 하면서 일반조건과 상이한 특수조건이 유효하다고 판단하였다.(서울고등법원 판결 또한 같다).

그러나 수급사업자가 일반조건보다 불리한 내용의 계약을 상호 대등한 지위에서 작성하였을 리가 없음은 상식적이며, 원하도급의 불평등 불공정 구조로 인하여 수급사업자에게 거의 일방적으로 불리한 특수조건이 남발되고 있는데 이를 인정함으로 인하여 불공정하도급거래행위를 조금이라도 제어할 기회가 더욱 줄어들고 있어 보인다.

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대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다9034 판결 【보증금】 [미간행]

【판시사항】

하도급계약의 일반조건에서 정하지 않은 사항에 관하여 특수조건으로 정할 수 있다고 한 경우, 계약이행보증금에 관하여 일반조건에서 손해금의 담보 또는 손해배상예정액으로 정한 것과 달리 특수조건에서 위약벌로 정할 수 있는지 여부(적극)