선급금은 공사대금의 성격으로 선급금반환사유가 발생하였을 때, 도급인은 수급인의 잔여 공사대금에서 선급금을 먼저 상계하고 나머지 공사대금을 지급할 의무가 있다.
그런데 도급계약이 해제 또는 해지된 경우, 공사계약일반조건 규정에 의거하여 하도급대가를 직접 지급하는 경우에는 (1) 하도급대가를 먼저 지급한 후 (2) 잔액이 있을 때에 잔여 공사대금에서 선급금을 상계할 수 있다고 판단하였음.
이에 대해 대법원은 이러한 해석이 해당 조항의 도입취지와 하도급대금 직접 지급을 규정한 공사계약일반조건에 부합한 것으로 보았음.
원고 : 대영건설, 동광건설
피고 : 청주시, 피고보조참가인 : 건설공제조합
1심 원고승 / 2심 원고패 / 3심 파기환송(2010.5.13. 선고 2007다31211 판결)
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대법원 2010.2.13. 선고 2007다31211 공사대금
선급금은 ‥ 다면,특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 되나(대법원 1999.12.7.선고 99다55519판결 등 참조),이 때 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 하도급계약 당사자의 약정에 따라야 할 것이다(대법원 2004.11.26.선고 2002다68362판결,대법원 2004.6.10.선고 2003다69713판결 참조).
하도급법은 도급인에게 도급대금채무를 넘는 새로운 부담을 지우지 않는 범위 내에서 하수급인의 요청에 따라 그가 시공한 부분에 상당한 하도급대금채무에 대한 직접지급의무를 부담하게 함으로써 하수급인을 수급인 및 그 일반채권자에 우선하여 보호하고자 함을 알 수 있다.
공사계약일반조건 제43조 제1항은 “계약담당공무원은 계약상대자가 파산,부도 등으로 하도급대금을 하수급인에게 지급할 수 없게 된 경우 등에는 건설산업기본법 등 관련법령의 규정에 의하여 체결한 하도급계약 중 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 금액에 대하여는 계약상대자가 하수급인에게 제39조(기성대가의 지급)및 제40조(준공대가의 지급)의 규정에 의한 대가지급을 의뢰한 것으로 보아 당해 하수급인에게 직접 지급하여야 한다.”고 규정하고 있고,제44조 제5항은 “제1항의 규정에 의하여 계약이 해제 또는 해지된 경우 계약당사자는 지급받은 선금에 대하여 미정산 잔액이 있는 경우에는 그 잔액에 대한 약정이자 상당액을 가산하여 발주기관에 상환하여야 한다.이 경우 계약담당공무원은 상환할 금액과 기성 부분의 대가를 상계할 수 있다.다만,제43조 제1항의 규정에 의하여 하도급대가를 직접 지급하는 경우 하도급대가의 지급 후 잔액이 있을 때에는 이와 상계할 수 있다.”고 규정하고 있는 사실을 알 수 있다.
도급인인 피고가 공사계약일반조건 제43조 제1항에 규정된 바와 같이 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 경우에는 이에 해당하는 금원은 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 한 것으로 보아야 할 것이고, 한편 하도급대금의 실질적인 지급 보장이라는 공사계약일반조건 제44조 제5항의 도입 취지,선급금 충당의 법리와 하도급대금 직접지급의무 규정을 둘러싼 이해관계의 합리적 조정,구 하도급법상 직접지급의무 발생요건이 충족된 경우 도급인이 선급금의 충당에 우선하여 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급해 온 거래계의 관행,위 조항이 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하면,공사계약일반조건 제44조 제5항 단서에 의해서 설정된 미정산 선급금의 충당에 대한 예외적 정산약정은,구 하도급법에 의하여 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급할 사유가 인정되는 범위 안에서는,도급인으로 하여금 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없도록 하는 약정에 해당되고,도급인에 대하여 직접청구권을 갖는 하수급인으로서는 위 예외적 정산약정에 관한 주장을 할 수 있다고 봄이 상당하다.
위 제44조 제5항 단서는 그 조항의 위치에 불구하고 계약의 해제 또는 해지에 관한 명시적인 의사표시가 있는 경우뿐만 아니라 이 사건과 같이 출자비율 조정을 통하여 형식적으로 계약관계에 서 남아 있을 뿐 공사포기원을 제출하여 계약관계가 사실상 종료됨으로써 미지급 정산금의 반환사유가 발생된 경우에도 적용되는 것으로 해석하는 것이 상당하다.
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